التأصيل الفقهي للقانون التجاري

القانون التجاري

أولاً: تعريف التاجر والتجارة:

بناء على ما استقر عليه الفقه ونظام المحكمة التجارية يعرف التاجر: بأنه الشخص الرشيد الذي يقوم بالأعمال التجارية على وجه الحرفة لحسابه الخاص: احتراف الأعمال التجارية ومباشرة الأعمال التجارية باسم ولحساب التاجر والأهلية التجارية.

تعريف التجارة في اللغة: من مادة (تجر) تَجَرَ يَتْجُرُ تَجْراً وتِجَارَةً باع وشرى، والتِّجَارَةُ: تَقْلِيبُ المالِ لِغَرَضِ الرِّبْحِ كما في الأساس.وقال الراغب: التجارة هي التصرف في رأس المال طلبا للربح، يقال: تجر يتجر، وتاجر وتجر، كصاحب وصحب.

مما سبق عرفنا أن معنى التجارة هي البيع والشراء، أو المبادلة من الطرفين (البائع والمشتري) فيما يحتاجان إليه من سلع تجارية (للمشتري) وثمن مقدر (للبائع) أو الربح مما اتجر به.

ثانيا: تعريف القانون التجاري: هو فرع من فروع القانون الخاصّ، ويعرف بأنّه: عبارة عن مجموعة من القواعد القانونية التي تحكم الأعمال التجارية ونشاط التجار في ممارستهم تجارتهم.

تعريف قانون التجارة العالمي يُعرّف القانون الدولي للتجارة على أنّه: مجموعة من القوانين واللوائح التنظيمية التي تحكم العلاقات التجاريّة بين الدول.

والقانون المدني: ينظم القواعد العامة للعلاقات التي تنشأ بين الأفراد على اختلاف طبيعة أوجه نشاطهم ومهنهم.

ثالثاً: المستويات الأساسية للقانون التجاري:

القانون التجاريّ المحلي ّعلى مستوى الدولة، والعلاقات التجارية الدوليّة الثنائيّة مثل قانون التجارة المُصادق عليه بين كندا والولايات المتحدة الأمريكيّة، والقانون التجاريّ الدولي متعدّد الأطراف الذي ينظّم العلاقات التجارية بين عدّة دول.

رابعاً: مهامه وخصائصه:

يقوم بتنظيم حرفة التجارة والعلاقات المحددة الناشئة عن الأعمال التجارية، وأيضاً ينظّم الأنشطة التي تختص بالتجارة، وينظم الأعمال التي تنشأ بين التاجر وتاجر آخر وبين التاجر والزبائن، وهو ضروري جداً لعالم الاقتصاد والتجارة.

خصائص القانون التجاري للقانون التجاري خاصيتين هما:

خاصية السرعة: إنّ المعاملات التجارية تتم بسرعة كبيرة وفائقة؛ وذلك لأنّ عامل الوقت في التجارة وتحقيق الأرباح، وعقد الصفقات مهم جداً، كما أنّ تقلّبات السوق والاقتصاد لها علاقة به، وأيضاً خلو القانون التجاريّ من الإجراءات والتشكيلات التي تعرقل الأعمال التجارية سبب في إبرام التاجر أكثر من صفقة في وقت قصير وبسرعة كبيرة، والسرعة في هذا القانون عكس القانون المدنيّ الذي يمتاز بالبطء والاستقرار والثبات. ويكفل القانون التجاري هذه السرعة من خلال: تبسيط الإجراءات في انعقاد العقد واثباته وتسهيل تداول الحقوق بالتظهير او بالتسليم دون التقيد بإجراءات الحوالة المدنية.

خاصية الائتمان: حيث إنّ القانون التجاري يهتم كثيراً بالائتمان بشكل مبالغ فيه، ويتلخّص الائتمان في إعطاء المدين أجل للوفاء، فدوماً التاجر يحتاج إلى فترة زمنية لتنفيذ كافّة تعهّداته، لذلك يقوم بشراء البضائع الجديدة قبل قبض ثمنها المباع، ويحتوي القانون التجاري على أدوات ائتمان ومؤسساته مثل: نظام البنوك، ونظام الأوراق التجارية، ونظام الشركات، كما أنّه يدعم الحماية من الإفلاس.ويقال (إن غالبية الحالات يكون التاجر دائناً لفريق من التجار ومدينا في ذات الوقت لفريق آخر)(ومعنى الائتمان في المعاملات التجارية يختلف عن معناه في المعاملات المدينة، إذ أنه بالنسبة للتجارية ضرورة وثقة يجب احترامها ولذلك حرص القانون التجاري على دعم الائتمان التجاري من خلال كثير من الأنظمة مثل نظام الإفلاس فتصفي أموال التاجر المتوقف عن السداد)

خامساً: قواعد ومبررات القانون التجاري

مبررات وجود القانون التجاري سؤال يطرح نفسه لماذا يوجد قانون خاص بالتجارة ولم يطبق القانون المدني عليها؟

يذكر الفقهاء أن هناك سببان رئيسيان لوجود القانون التجاري هما:

1-السرعة التي يتطلبها المعاملات التجارية.

2-الحاجة إلى دعم الائتمان وتقويتها حيث تتم عملية التجارة بالآجل مثلاً (تاجر التجزئة يشتري البضاعة بأجل من تاجر الجملة).وهذا يتطلب وجود آلية مرنه وسريعة للبت في القضايا التجارية من خلال التحكيم

3-جواز إثبات التعاملات التجارية بكل وسائل الاثبات من الشهود والقرائن والدفاتر والسجلات المحاسبية والدفاتر المحاسبية والمراسلات والغاية من ذلك هو تشجيع التجار على الدخول في التعاملات دون خوف على ضياع حقوقهم.

سادساً: نطاق القانون التجاري: يقصد بذلك ماهية الأعمال أو الأنشطة والأشخاص الذين يخضعون لهذا القانون.وهناك نظريتين يستند إليها في تعريف القانون التجاري هما:

1-    النظرية الشخصية، ويقصد بها قانون التجار والمعيار أن القائم به تاجر محترف للتجارة وليس عمل تجاري للمرة الأولى دون احتراف. 

2-    النظرية الموضوعية، وتركز على قانون الأعمال التجارية فالمعيار هو العمل التجاري بغض النظر عن القائم به تاجر أم لا.

أخذ نظام المحكمة التجارية السعودي بالنظريتين جميعاً فاعتبر النظام لبعض الأعمال تجارية ولو وقعة لمرة واحدة دون احتراف مثل: شراء المنقول لأجل البيع والسمسرة والصرافة وإصدار الكمبيالات.

وفي نفس الوقت أخذ بالنظرية الشخصية وتأثر بها للأسباب الآتية:

       1- عرف التاجر بأنه (كل من اشتغل بالمعاملات التجارية واتخذها مهنة له)، كما أنه نص على الأعمال التجارية وأنها لا تعد تجارة إلا إذا استخدمت على سبيل الاحتراف مثل تحول العمل إلى مشروع أو مقاولة.

       2- نص النظام على تجارة جميع العقود والتعهدات الحاصلة بين التجار والسماسرة.

       3- نص النظام على الالتزامات التي تقع على عاتق التجار وحدهم مثل: مسك الدفاتر التجارية وقيد السجل التجاري والخضوع لنظام الإفلاس.

سابعاً: مصادر القانون التجاري في النظام السعودي

أولاً: الشريعة الإسلامية ومجموعة الأنظمة التجارية التشريع والتي تتمثل في نظام المحكمة التجارية الصادر في محرم من عام 1350 وما ألحق به وما عدل عليه، وهو يعد بمثابة نظام قنن الأحكام التجارية حيث يضم (633) مادة وقد جمع بين التجارة البرية والبحرية كما هو في النظام الفرنسي لعام 1807م.كما صدر نظام الأوراق التجارية في 11/10/1383هـ وقد استمد من القواعد الدولية التي وضعتها معاهدة جنيف عام 1930م مع بعض التعديلات التي استبعدت ما يتعارض مع الشريعة الإسلامية باعتبارها القانون العام في المملكة العربية السعودية. ثم صدر نظام الشركات والتعديلات اللاحقة به والذي ألغى ما يخص الشركات في نظام المحكمة التجارية، ثم صدر تطوير للنظام التجاري من خلال صدور أنظمة أخرى منها السجل التجاري وغيرها. وفي مصر صدر القانون التجاري المصري في 1883م والمقتبس من النظام الفرنسي الصادر عام 1673م إلا أنه أفرد للتجارة البحرية قانوناً مستقلاً ولم يأخذ بالجمع بين التجارة البحرية والبرية في تقنين واحد.

ثانياً: العرف والعادة التجارية وهو ما تعارف عليه التجار:وهو ما درج عليه التجار من أحكام وقواعد في كافة تنظيم معاملاتهم التجارية، والعرف يمتاز بأنّه غير مدوّن، كما أنّه قانون لا إراديّ تلقائي، ويتكوّن العرف بالاتفاق بين اثنين على تصرّف أو تنظيم محدد.وقد نصت بعض الأنظمة كالنظام الكويتي على العادة والعرف ومن ذلك (أن المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً) و(التعيين بالعرف كالتعيين بالشرط) و(الممتنع عادة كالممتنع حقيقة) و(العادة محكمة)

أمثله على العرف التجاري: (تخفيض الثمن في حالة تأخر البائع عن تسليم الثمن دون فسخ العقد، أو تسليم بضاعة أقل من الصنف المتفق عليه دون فسخ العقد)، مثال (يقتضي العرف التجاري ان أجور الشحن تقع على المدعى عليه (المستورد)(القاعدة العرفية – عدم جواز الاحتجاج بالدفوع على حامل الورقة التجارية حسن النية)، مثال آخر: افتراض التضامن بين المدينين بدين تجاري في حال تعددهم وذلك خلافاً للقاعدة المدنية التي تقضي بان التضامن لا يفترض وانما يكون بناء على اتفاق او نص في القانون)

سؤال مهم: إذا حدث وكان العرف التجاري متعارضا مع نص مدني امر مكتوب؟  فأيهما يرجح؟ من المتفق عليه (أنه لا يجوز ان يخالف العرف التجاري أحد النصوص التجارية الامرة )، ومن المتفق عليه أيضا (أن يجوز أن يخالف العرف نصا تجاريا أو مدنياً مفسراًوفي الحالة الأولى يوجد خلاف فقهي على رأيين هما:

الأول: يرجح وجوب تغليب النص المدني الامر على العرف التجاري وحجتهم في ذلك:

        1-   ان النصوص المدنية الامرة تتعلق بالنظام العام ولا يمكن الاخذ بعرف تجاري معارض

        2-   يرى انه يجب تطبيق العرف التجاري قبل النص المدني لأنه من المسلم به ان القاعدة الخاصة تنطبق قبل القاعدة العامة ووجود عرف تجاري معناه وجود قاعدة قانونية تجارية خاصة تنتفي بوجودها الحاجة الى القواعد المدنية. ولا شك أن هذا قوي لكونه يعتمد على خبرة التجار.ولدينا في السعودية لا يوجد مثل هذا النوع من التعارض لأن من المستقر أنه لا يجوز أن يكون العرف التجاري معارضاً لأصل شرعي قطعي، أو معطلاً لنص شرعي.

ثانيا: المصادر التفسيرية

العادة التجارية: وهي قاعدة تتكون نتيجة لتواتر ادراجها واتباعها في العقود والمعاملات التجارية بانتظام ولكن لا تبلغ درجة الرسوخ التي تضفي عليها صفة الالزام القانوني كالعرف وإنما هي تكتسب قيمتها القانونية من اتجاه إرادة المتعاقدين.مثال العادة التجارية: تحديد مدة زمنية كحد أصى للرجوع بضمان العيوب الخفية.واتباع طريقة معينة في حزم البضائع وتقدير وزنها أو العد أو القياس وللقاضي السلطة التقديرية المطلقة في تفسيره لإرادة المتعاقدين وتقدير وجود العادة التجارية من عدمه.

الخلاصة يمكن ترتيب المصادر من حيث الاسبقية في التطبيق على النحو الاتي:  1. النصوص التجارية الامرة 2. العرف التجاري 3. العادات التجارية 4.  النصوص التجارية المفسرة

المصادر التفسيرية وهي:

القضاء: وهي السوابق القضائية وتعرف بأنها: عبارة عن مجموعة من الأحكام التي تصدر من مختلف المحاكم في كافّة المنازعات التي تختص بالتجارة.

 الفقـه: ويعرف بأنّه مجموعة من آراء الفقهاء، حيث يتم تفسير مواد القانون التجاري من خلال استنباط الأحكام القانونية من المصادر بواسطة الطرق العلمية.

أهمية السوابق القضائية وآثرها:  1. تساعد على تأصيل النصوص القانونية مما يحقق العدالة وتقليل حجم القضايا المرفوعة. 2. تساعد على جذب الاستثمارات لكونها تحقق الشفافية للنظام القضائي.3. اثراء الفقه القانوني.4.تسهيل مهمة المحامين.

حدد المشرع الاماراتي في المادة الثانية من قانون المعاملات التجارية مصادر القاعدة القانونية التجارية، وهي وفق التسلسل الاتي

أ – المصادر الرسمية او الإلزامية وتشمل: 

1. النصوص الآمرة في قانون المعاملات التجارية.2. أحكام الاتفاق بين المتعاقدين.3.النصوص المكملة والمفسرة للإرادة في قانون المعاملات التجارية وغيره من القوانين المتعلقة بالمسائل التجارية.4.  العرف التجاري.5.نصوص القانون المدني فيما لا يتعارض مع المبادئ العامة للنشاط التجاري.

ثامنا: معايير تميز الاعمال التجارية عن الاعمال المدنية وهي:

أولاً: نظرية أو معيار المضاربة.ووفقاً لهذا المعيار فإن العمل التجاري هو ما يستهدف الربح ومالم يكن يستهدف الربح فليس بعمل تجاري.ما رأيكم في العمل المهني؟ هل يعد عملاً تجارياً؟

وكذلك إصدار الصحف والمجلات مادام يستهدف الربح فهو عمل تجاري والصحف التي لا تستهدف الربح مثل العلمية والتوعوية لا تعد تجارية.وقد انتقدت هذه النظرية لوجود أعمال تستهدف الربح ولا تعد عملاً تجارياً، مثال على ذلك؟  شراء العقارات بنية البيع – الاستغلال الزراعي – المهن الحرة.

ثانياً: معيار التداول: يقوم العمل على التداول أو وجود عملية وساطة في العمل التجاري لغرض تداول الثروات، من وقت خروجها من يد المنتج إلى حين وصولها إلى يد المستهلك، مثال على هذا المعيار هو: بيع المنتج الأول للسلعة على التاجر الجملة وتاجر الجملة يبيع على تاجر التجزئة وبيع الأخير على المستهلك.وقد انتقد هذا المعيار على أساس أن الوساطة وحدها لا تكفي لتمييز العمل التجاري فالوساطة التي لا تهدف إلى تحقيق الربح لا تعد من قبيل العمل التجاري كما هو في (الجمعيات التعاونية التي تشتري وتبيع بسعر التكلفة).

ثالثاً: معيار المشروع:يقصد بالمشروع المقاولة ويتخذ بشكل تجاري ويتعرف على ذلك من خلال فتح محل أو شركة أو سجل تجاري، وقد عرفت هذه النظرية في الفقه الإيطالي ثم انتقلت الى الفقه الفرنسي على يد (أسكارا) ويرون فيها ضابطاً للتفرقة بين العمل التجاري والمدني.والمقاولة: هي تكرار ممارسة الأعمال التجارية، أي وجود تنظيم يهدف الى القيام بهذا العمل على نحو مستمر.

الخلاصة: بناء على ذلك يتضح من الصعوبة الاعتماد على نظرية واحدة للتفريق بين الأعمال التجارية والمدنية ولكن يمكن القول إن هناك عنصرين أساسيين هما قصد المضاربة والوساطة في تداول الثروات ويضاف لهما عنصر المقاولة بالنسبة لبعض الأعمال التي يشترط القانون ممارستها على وجه التكرار. وعلى هذا يعرف العمل التجاري (بأنه العمل الذي يهدف إلى المضاربة وتحقيق الربح بالوساطة في تبادل الثروات، ويتعين أن يحدث على وجه المقاولة بالنسبة للأعمال التي يشترط فيها ذلك)

تاسعاً: أنواع الأعمال التجارية:

·        أعمال تجارية منفردة: وهي الأعمال التجارية ولو وقعت لمرة واحده بقصد البيع بغض النظر عن صفة التاجر ولا علاقة لها بكونها تحت مظلة تجارية مثل المؤسسة او الشركة او المقاولة وانما هي منفرد ه وهي: الشراء لأجل البيع ولكي يكون العمل تجارياً لا بد من أربعة شروط وهي: أن يكون هناك شراء/ أن يرد الشراء على منقول/ أن يكون هناك إعادة بيع/ أن تهدف العملية إلى الربح. ويخرج بهذه الشروط أمور منها: الأعمال المهنية فليست منقول وليست شراء، وإنما هي استثمار ملكاتهم الفكرية ويحصلون على الأتعاب كالمحامي والطبيب. استبعاد العقود المتعلقة بالعقارات/ الجمعيات الخيرية / حيث جاء في الفقرة الأولى من المادة الثانية من نظام المحكمة التجارية (يعتبر العمل تجارياً كل شراء بضاعة أو إغلال من مأكولات وغيرها لأجل بيعها بحالها أو بعد صناعة وعمل فيها)

ويستفاد من هذه المادة ثلاثة شروط لكي يكون الشراء لأجل التجارة وهي:1. أن يكون هناك شراء.2.ان ينصب الشراء على منقول سواء كان منقولاً مادياً أو معنوياً مثل (الحقوق الملكية الأدبية وبراءة الاختراع والعلامات التجارية والرسوم والنماذج الصناعية) 3.أن يكون الشراء من أجل إعادة البيع (لأجل بيعها أو بعد إعادة صناعتها).

ما حكم الشراء بقصد التأجير وليس البيع؟ مثل من يشتري سيارات لغرض التأجير فهل يعد تجارياً ام مدني؟ والمستقر عليه العمل ونص المادة الثالثة أنه يعد تجارياً لكونه من قبيل شراء المنفعة بقصد إعادة بيعها وتحقيق الربح.

أمثله: ما حكم من باع شيئا تلقاه عن طريق الإرث أو الوصية؟، بيع المزارع لمحصولاته؟ أو شراءه للبذور والأسمدة؟ وتربية الماشية بقصد البيع وبيع ناتج منها؟  بشرط أن يكون ذلك تابعاً للاستغلال الزراعي. ولكن لو استأجر شخص أرضاً زراعية يستخدمها في تربية الماشية وبيعها بعد ذلك فهذا تجاري؟ أم مدني؟ تجاري لكون منفك عن الاستغلال الزراعي.مسألة إذا قام المزارع بشراء محاصيل الغير بقصد بيعها مع محصولاته فهل يعد هذا العمل تجارياً أم مدنياً؟

في هذه الحالة يجب التمييز بين وضعين هما:

1-     إذا كان المحصول الذي اشتراه من الغير أكبر من محصوله فإنه يعتبر عملاً تجارياً لأن الفرع يتبع الأصل (شراء لأجل البيع).

2-     أما إذا كان المحصول الذي اشتراه بقصد البيع أقل من محصوله فإن العملية تعد مدنية.

مسألة مهمة: القانون التجاري استبعد النشاط الزراعي تماما والسبب هو: أسباب تاريخية لأن القانون المدني نشأ أصلاً في روما القديمة لينطبق على مجتمع زراعي كما أن الصراع بين التجار والاقطاع في العصور الوسطى أدى إلى ظهور القانون التجاري واستبعد النشاط الزراعي من نطاقه وظل خاضعاً للقانون المدني.

·        أعمال تجارية بطريق المقاولة:1.  مقاولة الصناعة2. مقاولة التوريد3. مقاولة النقل

·        الأعمال التجارية التبعية:وهي أعمال مدنية بطبيعتها ولكنها تكتسب أعمالا تجارية بسبب صدورها من تاجر لحاجات تجارية مثل: من يشتري بيتا لغرض أن يكون مقراً للشركة/ أو سيارة لنقل البضائع للعملاء/ شراء الأثاث للمتجر/ والفرع يتبع الأصل.مسألة: الصناعات الاستخراجية من الأرض؟ هل تعد عملا تجاريا؟ لا تعد لكونها دون سابق شراء ومثلها استخراج المعادن والبترول، ولكونها أصبحت تمثل نشاطا تجاريا مثل تكرير البترول وغيره فقد بدأت بعض التشريعات في اعتبارها تجاريا كما جاء في القانون الكويتي المادة (8) لعام 1961م والقانون العراقي لعام 1970 المادة الرابعة

·        الأعمال المختلطة:العمل المختلط: هو الذي يكون تجارياً بالنسبة لأحد الأطراف ومدني بالنسبة للطرف الاخر وهذا يتطلب معرفة القانون المطبق والمحكمة المختصة.

1-    المحكمة المختصة في الاعمال المختلطة:ينظر إلى صفة المدعي هل هو مدني أم تاجر فإن كان مدنياً فهو مخير بين المحكمة التجارية والمحكمة العامة وعندما يكون المدعي تاجراً فعليه الرفع لدى المحكمة التجارية، والسبب في التخيير للمدني لكون القضاء العام هو صاحب الولاية العامة على جميع القضايا.

2-     القانون المطبق:يتم تطبيق قواعد الاثبات التجارية على من يعتبر العمل تجارياً بالنسبة له، أي عندما يكون المدعي عليه تاجراً والمدعي مدنياً.وبالتالي: فإن الشخص المدني يستطيع أن يستفيد من قاعدة حرية الإثبات المتوفرة في المسائل التجارية.مثال: سلم المزارع محصوله (تمر) للتاجر لكن التاجر لم يدفع الثمن؟فعلى المزارع أن يقيم الاثبات بكافة طرق الاثبات من: (الشهود والقرائن والكمبيالة والأوراق التجارية والفواتير وسندات القبض والبيانات المقيدة في دفاتر التاجر).

الخلاصة في تأصيل الاعمال التجارية عن المدنية والامثلة عليها:ان الاعمال التي يقوم بها الأشخاص المدنيين والتجار لا تخرج عن الحالات الاتية:

1-    عمل تجار منفرد يقوم به شخص ما – كشراء شخص سلعة بقصد بيعها -أو عمليات يقوم بها سمسار – او قيام شخص بعمل كمبيالة / فهذه الاعمال تخضع لأحكام القانون التجاري بغض النظر عن صفة الشخص القائم بها أو طبيعة العملية محل العقد.

2-    تحرير الشخص لشيكات وسندات لأمر فهذه الأوراق تخضع لقانون التجاري إذا ترتب على تحريرها عمليات تجارية.

3-    اعمال مدنية اصلية كالأعمال والعقود التي يقوم بها أصحاب المهن الحرة مثل تعاقد المحامي مع تاجر لقضيته

4-    اعمال مدنية بالتبعية وهي الاعمال الثانوية التي تخدم النشاط المدني الأصلي فهي تخضع لأحكام القانون المدني تطبيقا لقاعدة الفرع يتبع الأصل ومن امثلتها: تعاقد المزارع مع عمال لجني المحصول/ شراء شركة البترول لأدوات تساعدها في الحفر والتنقيب / شراء طبيب للأدوات الطبية لعلاج المرضى.

5-    أعمال تجارية بطريق المقاولة وهي تخضع لأحكام القانون التجاري نظراً للصفة الاحترافية لطبيعة النشاط ومن أمثلتها: تعهد مكتب استقدام عمالة لعميل باستقدام عامل له/ أو تعهد مكتب جمركي بتخليص أعمال جمركية من مصلحة الجمارك.

6-    أعمال تجارية بالتبعية وهي: الأعمال التي يقوم بها التاجر وتخدم نشاط مقاولته وهذه تخضع لأحكام القانون التجاري باعتبار الفرع يتبع الأصل مثالها: شراء تاجر سيارات لنقل البضائع للعملاء.

7-    الأعمال المدنية للتجارة وهي أعمال مدنية تخدم التجار في حياته المدنية وليست ذات صلة بمشروع التاجر فهي تخضع لأحكام القانون المدني مثل: اقتراض التاجر مبلغا من البنك لغرض بناء سكن شخصي لعائلته/ أو شراء سيارة لابنه كهدية لنجاحه.